早哇

憑什么獨立的法官比民選政客更有權威
真正有意義的對話總是充滿了睿智，浸透著“狡辯”。對話中的一來一往，有時就猶如電影中法庭上原告和被告律師的交叉盤詰，常常會比“獨白”的個體文章給人以更多的刺激、更直接的知識體驗、更愉悅的閱讀感受和更強烈的心靈感應，當然，最重要的還是能夠引發更多的思考，產生參與對話的沖動。這是我讀完美國憲法學教授麥德福和中國憲政學者強世功兩人對話（《司法獨立與最高法院的權威》，《讀書》今年第五期）后的一個強烈感受。
不過，對話也有它的弱點，這就是它在細節上往往不夠準確，在一些可以深入的問題上，會因為沒有把握住而一帶而過，留下遺憾。麥教授和強先生的對話雖然精彩，但也未能“免俗”。至少可以進一步“死摳”若干小問題和一個大問題。
在談到美國文化和憲政史教授MichaelKammen的大作時，麥教授稱長期以來美國人把“一七八七年《費城協議》看作仿佛是神的啟示”。這里的《費城協議》的英文原文是什么，作者沒有給出，容易產生誤解，以為又是一個什么歷史性文獻呢。我猜這里的英文可能是PhiladelphiaConvention，強先生想當然把它理解為《費城協議》。如果我的猜測正確的話，那么，麥教授指的是費城制憲會議（也可以寫成PhiladelphiaConstitutionalConvention，Convention也有協議和章程的意思）。由于美國憲法的耐用和不朽，后人便對美國制憲先賢崇拜得五體投地，認為如果不是“神的啟示”，何以五十五位制憲會議的代表可以設計出這樣一個“人類大腦所能設計出的最完美的政治制度”（十九世紀英國著名開明派首相格拉斯通語）。實際上，這部憲法得以制訂與其說是受到“神的啟示”，毋寧說是各種利益博弈妥協的結果。因為這部憲法實在是北部自由州和南部蓄奴州、大州和小州、工商利益集團和農業種植園利益集團妥協的產物。正因為是妥協的產物，它就沒能解決好美國內部的主權問題（聯邦是否獨占主權還是聯邦和各州分享主權，或者各州保留了主權）和南方的奴隸制問題，這就為八十多年后血腥的南北戰爭埋下了禍根。順便提一句，Kammen教授一九八三年曾經在南開、北大歷史系等地講學數周，大談美國文化和憲政，筆者有幸成為聽課的研究生之一，可惜，面對剛剛走出蒙昧狀態不久的中國學生，Kammen只能講一些美國憲政的ABC。有意思的是，當時中美關系尚處于蜜月時期，很多像他一樣的美國大牌教授在政府的資助下紛紛來華講學，不過，講的幾乎全是各領域中的ABC。筆者就聆聽過憲政教授柯特勒（Kutler）、政治學權威達爾（Dahl）、移民研究權威漢德林（Handlin）等人的講課和講演。
談及聯邦政府強制執行一九五五年最高法院取消公立學校種族隔離制度的判決（布朗案）時，麥教授給出了艾森豪威爾總統的例子：他“在得克薩斯州就動用了國民衛隊”。這個例子可能有誤，雖然得克薩斯也出現過抵制聯邦法院判決的現象，但好像沒有嚴重到要總統動用軍隊的程度。而且，國民衛隊（NationalGuard，通譯國民警衛隊）是屬于州長控制的州民兵，除非緊急情況，總統一般無權征用。在聯邦政府強制執行布朗案的問題上，最著名的沖突發生在阿肯色州首府小石城，也就是上屆美國總統克林頓的家鄉。我懷疑，麥教授想說的可能是小石城事件。這一事件被美國學者一而再再而三地引用，極具象征意義。故事是這樣的，一九五七年夏，該地的教育委員會接受聯邦地方法院執行布朗案的判決，允許九名黑人學生進入小石城中央高中就讀。九月二日，秋季開學之際，該州民主黨州長福布斯（OrvalFaubus）動用國民警衛隊，封鎖學校，禁止黑人學生入學。后在法院干預下，二十日福布斯撤回國民警衛隊，任憑一些白人暴民搗亂。二十五日，艾森豪威爾總統忍無可忍，不得不動用美國陸軍“王牌師”———一○一空降師，“占領”了小石城，維持秩序，并暫時直接控制了該州的一萬名國民警衛隊。“我必須維護聯邦憲法，而且是采取我掌握的任何手段”！這句話出自軍人出身的艾森豪威爾總統之口，的確顯得擲地有聲，不同凡響。在全副武裝的美國大兵保護下，九名黑人學生最終得以入學。看到聯邦政府的決心，南方各地抵制布朗案判決的決心開始動搖和瓦解，法院的判決得到尊重，“執行難”的問題得以緩解。
需要說明的是，這些小問題并不妨礙這篇對話想闡述的司法獨立這個主題。麥教授談到兩種司法獨立：第一種獨立是制度上的獨立；第二種獨立則“體現在司法審查這樣的觀念之中。只有最高法院才能夠解釋憲法的含義”。實際上，在美國，并非只有最高法院有權解釋憲法，從理論上說，任何一級聯邦法院都可以行使司法審查權，都能夠解釋憲法。甚至可以說，立法和行政部門也都以自己獨特的方式在解釋憲法。顯然，國會和各州通過相關立法、總統發布行政命令時，他們都認為自己所作所為是按憲法行事，絕不想干“違法”的勾當。但三權分立的精粹在于，各級立法與行政命令是否違法違憲不能由制定者自己說了算，必須由法官說了算。而法官也不能主動去說，必須在有人利益受到傷害、且上法庭控告官府的立法和命令“違法”時，才能做出裁定。因為涉及憲法的案件都是美國式的“大案要案”，通常最終都會上訴到最高法院，于是，最高法院便成為憲法的最終解釋者。
接下來的問題，就涉及到了美國憲政中一個極有意思的問題，也是典型的美國問題：法院的最終權威從何而來，或者更明確地說，憑什么法院的法官對法律、特別是憲法的解釋就比立法者（國會和總統，因為總統實際上掌握著法案的提出，且所有法律須經其簽署而生效，故也可以視之為立法者）更有權威？麥教授自問自答道：“為什么將這些（涉及法律的）判斷問題交給了法官而不是人民代表呢？對于具體的糾紛而言，這個問題的答案就在于我們不想引入政治考慮。”在這里，他沒有說明為什么不引入“政治考慮”。據我的理解，這可能有兩個原因，一是付諸于民意代表（立法部門），成本太高，因為立法部門往往是政府各部門中效率最低的；二是政治考慮最簡單的辦法便是付諸選票，結果就會出現美國人最擔心的“多數暴政”。
麥教授緊接著又承認，這個回答只能說明，在解決具體的爭議上，法官有比較優勢，而在涉及解釋法律時，即“人民宣布的法律的含義是什么？”時，這個“不想引入政治考慮”的回答“并不是一個好的回答”。顯然，在這里，法官并沒有比較優勢，他總不能說他比立法者本人還清楚法律的原意吧。為此，麥教授在這里區分了兩種情形。第一種情形：如果是一般的立法，由法院來解決法律模糊含義不會帶來太大的麻煩“因為法院最后的理解總是可以由立法機構加以修正的”，難辦的是第二種情形：“如果這樣的法律涉及到了憲法，那就是眾所周知的反多數難題（thecounter－majoritariandifficulty）”。
正是這個反多數難題觸及了美國憲政的本質和困境。因為立法是現時多數人民意志的表達，憑什么法官就可以根據自己對憲法的理解來判定它違憲無效？最高法院的這一被稱為司法審查的做法并不是美國憲法規定的，而是在一八○三年著名的馬伯里訴麥迪遜案中，由首席大法官約翰·馬歇爾自己給自己爭來的！在美國歷史上，這一權力曾經不斷受到立法和行政的質疑、甚至是挑戰。最有名的一次發生在二十世紀三十年代。當時美國陷入了難以擺脫的經濟大蕭條，市場基本失靈。羅斯福總統不得不采取政府干預政策，這就是所謂大“新政（NewDeal）”。新政雖受到國會和民眾絕對多數的支持，但卻受到最高法院保守派大法官對其合憲性的質疑，一而再再而三地宣布新政立法違憲。面對最高法院“無情無義”，羅斯福怒不可遏，指責說：“最高法院目前的所作所為已不是司法機構，而是制定政策的機構。”民選的國會正在努力使美國人民“免于災難”，而最高法院“卻要人們懷疑國會的這種能力”。他明確告訴美國民眾，他的責任就是“把憲法從法院中拯救出來，同時也把法院從他自身中拯救出來”。于是，借口減輕年邁大法官的工作壓力，羅斯福建議國會通過法律，規定只要大法官年逾七旬且任期超過十年，總統就可加派一位新的大法官，最多加派六人，以此來改組最高法院。總統對大法官的提名權，和國會對羅斯福新政的支持，將意味著羅斯福可以把自己信任的六人用“摻沙子”的辦法送進最高法院。
但美國歷史上畢竟只有一個羅斯福，經濟大蕭條也只有三十年代那一次，絕大多數總統在絕大多數情況下都是屈從最高法院的意志。從邏輯上說，最高法院的反多數做法是站不住腳的：其一，如果現時性的立法真的違背了歷時性憲法的原意，那么，民眾及其代言人仍然可以振振有詞地辯解，憑什么一個代表現在多數人意志的立法要服從于由五十五位白種男人制定的又老又舊的憲法？二百二十多年前那些制定憲法的人，或者再算上批準憲法的人，其人數充其量不過十幾萬，這個數字比起美國今天兩億八千萬人口來，實在是微不足道，憑什么這些小撮死人的意志至今仍然要決定美國蕓蕓眾生的現代命運？其二，如果“祖宗之法”真的不能改變，人民必須生活和服從于傳統的話，那么，憑什么要有九個七老八十的大法官來決定多數人同意的法律是否違憲，憑什么沒有經過民選、且終生任職的大法官可以超越代表多數人利益的立法機構，說憲法是啥就是啥呢？如果他們“假傳圣旨“，民眾為什么也不得不忍受呢（除非通過比登天還難的修憲程序）？
面對這一無法解決的反多數難題，大法官和憲政學者的回答大概是：“歷來如此”！正如霍姆斯大法官在其名著《普通法》中開篇指出的那樣，“法律的生命從來就不是邏輯，而是經驗”。沒有比美國人二百多年的經驗更使他們相信，久經考驗的最高法院、絕非一帆風順的憲政實踐比政治的邏輯更能保證其基本的自由和權利。而那些以維護憲法為己任的大法官們，正是在總結前人豐富的法治經驗上，獲得了靈感和智慧。讀讀那些大法官的著名判決書，不論是代表法庭的多數意見（opinionofthecourt），還是支持判決的補充意見(concurringopinions，也可稱附加意見)，或是不同意判決決定的異議（dissentingopinion），那種絲毫不亞于法學名著的爬梳整理、旁征博引，將讓你感到什么叫邏輯嚴謹，什么叫敬畏知識，什么叫尊重前人，什么叫一絲不茍。
如麥教授所云，“他們的法律訓練和他們作為法官對自身角色的適應使他們尤其具有智慧。智慧并不在于獲得真理。智慧是一種知識。智慧意味著做出審慎的判斷”。因為有智慧，大法官才會在別人批評他們“憲法是什么，法官們說了算”時，開誠布公地承認自己的局限：“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，我們只是因為終極權威而沒有錯誤。”（杰克遜大法官語，一九四一——一九五四年任職）針對強先生因為法官并非真理的發現者，進而質疑法官權威的來源，麥教授的回應非常精彩：“在我看來，法官解決社會問題和保護政治社會秩序并不是對更高權威的回答，更高的權威不是上帝，而是人民的權利和利益。”雖然目前這句話有歧義，但是，人民的權利和利益是“更高的權威”卻是毋庸置疑的。但讀者諸君肯定還會問，為什么在“解決社會問題和保護政治社會秩序”上，是法官，而不是民選的民意代表能夠更好地答復“更高權威”呢？前面提到的那位杰克遜大法官對此曾有過精彩的論述。在四十年代耶和華教徒國旗致敬案中，杰克遜代表法庭表達了這樣的信念：憲法“《權利法案》的根本目的是，使一些基本權利遠離政治紛爭所引起的難以預料的變化，把它們置于多數人和官員無法觸及的地方，并把它們確立為由法院來處理的法律原則。個人的對生命、自由、財產的權利，言論自由、信仰自由和結社自由的權利以及其他基本權利是不可以訴諸于投票的，它們不取決于任何選舉的結果”。
如果說，當年美國制憲先賢制定憲法時，限制立法權力、加強司法權力；明確憲法權威，強化修憲難度，有保護他們所代表的少數精英利益這樣私心的話，那么，在經歷了十八世紀法國大革命和二十世紀以人民的名義行使的左右兩種極權主義的暴虐后，人們不能不認識到，保護少數實際上也就是保護多數，因為多和少只有量的差別，隨時都會轉換，而且，就生命的意義來說，多和少并沒有質的不同。不論是保護少數還是保護多數，歷史經驗都告訴我們，最靠得住的還是道貌岸然的法官，而不是嘩眾取寵的競選政客。雖然從理論上說，法院也是政府的一個部門，也不能排除“冤假錯案”的可能性，但是，相比立法和行政兩大部門來說，就對民眾權利的潛在威脅而言，它卻是“危險最少的部門”，用美國制憲先賢之一、《聯邦黨人文集》的主要作者漢密爾頓的話說：“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會力量與財富，不能采取任何主動行動”，是“分立的三權中最弱的一個”。
就美國的憲政實踐而言，確實提出了令人困惑的悖論：非民選的法官往往比民選的立法機構和行政首腦更好地保護了民眾的權利。實際上，在這個問題成堆的世界上，很難找得到合法、合理又合情的最佳方案，所能指望的只是最切合實際的解決，而歷史已經并且正在證明法律的解決要比其他諸如武力、革命、強人或道德等合理或合情的解決辦法，對廣大民眾更為有利。霍姆斯曾經說過這樣的令人深思的話：“我們需要學會超越我們自己的信念，讓有序的法律變化去廢除我們曾經珍視的東西。”在我看來，這些“我們曾經珍視的東西”中，可能就有民主的神話，意識形態的迷信和憲政的無所不能。